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Decisión en el asunto 105/2011/TN - Desestimación de la oferta de un licitador debido a la no disponibilidad de un jefe de equipo en un proyecto

Resumen de la decisión sobre la reclamación 105/2011/(TS)TN contra la Comisión Europea

La reclamación, presentada por una empresa griega, se refería a la exclusión de una oferta en un procedimiento de licitación para un proyecto financiado por la UE. La oferta del demandante fue rechazada al descubrirse que el jefe de equipo propuesto se había comprometido a trabajar a tiempo completo en otro proyecto financiado por la UE convocado al mismo tiempo.

En su reclamación al Defensor del Pueblo, el demandante alegó que la Delegación de la UE en Turquía permitió y confirmó indebidamente la desestimación de la oferta. La empresa pedía que la Comisión Europea inhabilitara al jefe de equipo en los dos proyectos para los que había sido propuesto, y que el demandante fuera autorizado a sustituirle por otra persona.

El Defensor del Pueblo señaló que, si bien es cierto que un experto no puede trabajar en dos proyectos al mismo tiempo, no contraviene ninguna norma o principio que el nombre de un experto figure en varios proyectos de la UE. No obstante, según las normas aplicables, un experto que participe en otros proyectos financiados por la UE no debe ser propuesto como experto principal, y una oferta podrá ser rechazada si un experto principal no está disponible.

El Defensor del Pueblo concluyó que la Comisión había incurrido en un supuesto de mala administración al recomendar al órgano de contratación turco que excluyera la oferta de la empresa en cuestión antes de que se hubiera establecido que el jefe de equipo propuesto no estaría disponible para el proyecto. No obstante, la decisión final de la desestimación de la oferta, adoptada por el órgano de contratación turco, era apropiada. El Defensor del Pueblo no consideró que se hubieran cumplido las condiciones para sustituir al experto.

El Defensor del Pueblo formuló otro comentario a la Comisión para reducir el riesgo de tener que excluir ofertas para llevar a cabo proyectos financiados por la UE por la no disponibilidad de los expertos principales.

Antecedentes de la denuncia

1. La denuncia se refiere a las medidas adoptadas por la Delegación de la UE en Turquía en relación con el rechazo de una oferta presentada en respuesta a un anuncio de contratación de servicios para el proyecto financiado por la UE titulado «Asistencia técnica para empoderar a las pymes para la creación de redes y la cooperacióninterregional» (el «proyecto») en Turquía.

2. El denunciante era el líder de un consorcio que presentó una oferta para participar en el procedimiento de licitación del proyecto. En diciembre de 2010, el poder adjudicador turco, la Unidad Central de Finanzas y Contratación (en lo sucesivo, «UCFC»), informó al demandante de que se le adjudicaría el contrato a condición de que cumpliera los criterios de capacidad financiera, económica, técnica y profesional.

3. Unos días después, la UCFC informó al demandante de que se había enterado de que el jefe de equipo propuesto para el proyecto también se «proponía» como jefe de equipo en otro proyecto financiado por la UE que debía llevarse a cabo en Croacia. Por consiguiente, la UCFC pidió al denunciante que aclarara la cuestión y que presentara, a más tardar el 9 de diciembre de 2010, una declaración actualizada de exclusividad y disponibilidad («SoEA») para el jefe de equipo. El demandante respondió a la UCFC el 9 de diciembre de 2010, indicando que no tenía conocimiento de que el jefe de equipo propuesto para el proyecto también se propusiera como jefe de equipo en otro proyecto financiado por la UE que se llevara a cabo en Croacia y que intentaba ponerse en contacto con el jefe de equipo propuesto. En otra carta de fecha 15 de diciembre de 2010, el autor declaró que aún no había recibido una respuesta satisfactoria del Jefe de Equipo, que había recibido hasta el final de la semana para proporcionar aclaraciones. El 17 de diciembre de 2010, la UCFC informó al denunciante de que, dado que el jefe de equipo había firmado SoEA paralelos para dos proyectos de la UE que se superponían a tiempo, la Delegación de la UE en Turquía no podía autorizar a la UCFC a firmar el contrato con el consorcio[1]. Por lo tanto, la UCFC no adjudicó el contrato al consorcio del denunciante.

Objeto de la investigación

4. En la reclamación presentada al Defensor del Pueblo Europeo, el demandante alegó que la Delegación de la UE en Turquía había permitido y confirmado erróneamente el rechazo por parte de las autoridades turcas de la oferta presentada por el consorcio del demandante.

5. El denunciante alegó que la Comisión Europea debía:

1) descalificar, tanto del proyecto turco como del proyecto croata, al experto propuesto por el demandante para actuar como jefe de equipo del proyecto turco; y

(2) permitir a los licitadores sustituir al experto en cuestión tanto en los proyectos turcos como en los croatas.

La investigación

6. El Defensor del Pueblo solicitó inicialmente al Servicio Europeo de Acción Exterior (SEAE) que presentara un dictamen sobre la reclamación a más tardar el 30 de junio de 2011. El 11 de abril de 2011, el SEAE informó al Defensor del Pueblo de que no era competente para tramitar la presente reclamación y de que la institución competente era la Comisión Europea. El 27 de abril de 2011, la Comisión informó al Defensor del Pueblo de que, a pesar de la creación del SEAE, seguirá tramitando las reclamaciones relativas a la aplicación de la ayuda de la UE en terceros países. Por consiguiente, la Comisión solicitó al Defensor del Pueblo que le remitiera su investigación sobre la presente reclamación. El Defensor del Pueblo lo hizo mediante carta de 26 de mayo de 2011, en la que pedía a la Comisión que presentara un dictamen antes del 31 de agosto de 2011. Tras un recordatorio del Defensor del Pueblo, la Comisión presentó su dictamen el 15 de noviembre de 2011. El dictamen se transmitió al denunciante, que presentó sus observaciones el 30 de diciembre de 2011.

Análisis y conclusiones del Defensor del Pueblo

A. Supuestamente incorrecto apoyo al rechazo de la oferta y a la reclamación conexa que debe permitirse sustituir al experto

Argumentos presentados al Defensor del Pueblo

7. En su dictamen presentado al Defensor del Pueblo, la Comisión declaró que el consorcio estaba clasificado en primer lugar por la UCFC en la correspondiente evaluación de la licitación, que se presentó a la Delegación de la UE en Turquía para su aprobación. La Delegación aprobó la evaluación el 29 de noviembre de 2010. La UCFC comunicó los resultados al denunciante el 2 de diciembre de 2010. El 3 de diciembre de 2010, otro licitador informó a la UCFC de una posible irregularidad de procedimiento, a saber, que el experto clave-1 y el jefe de equipo para el proyecto propuesto por el consorcio del denunciante habían presentado dos SoEA paralelas para puestos a tiempo completo en dos proyectos financiados por la UE diferentes, cuya ejecución se superponía entre noviembre de 2010 y agosto de 2012. Por consiguiente, la UCFC solicitó al denunciante una revisión de la SoEA. La Delegación de la UE en Turquía, a la que se había enviado copia de la carta del otro licitador, se puso en contacto con la Delegación de la UE en Croacia el 8 de diciembre de 2010 para verificar la situación. La Delegación de la UE en Croacia confirmó que el experto clave 1 y el jefe de equipo del demandante también habían firmado un SoEA para un licitador ganador en Croacia. La Delegación de la UE en Croacia también proporcionó a la Delegación de la UE en Turquía una copia de una SoEA revisada del experto para el proyecto croata. La SoEA original hecha por esta persona para el proyecto croata tenía una fecha anterior a la que apareció en la SoEA hecha para el proyecto turco. Además, el 13 de diciembre de 2010 se confirmó la SoEA para el proyecto croata. No se había hecho tal confirmación a los efectos del proyecto turco.

8. El 9 de diciembre de 2010, la Comisión, refiriéndose al artículo 3.3.14 de las Reglas PRAG, recomendó a la UCFC que excluyera al experto, así como la oferta presentada por el denunciante, y que adjudicara el contrato al licitador en segundo lugar. Mientras tanto, el contrato en Croacia se celebró según lo previsto.

9. Según la Comisión, el hecho de que el experto firmara un SoEA para dos ofertas no conduce necesariamente a la exclusión de las ofertas. Sin embargo, en el presente asunto, el experto fue incluido en dos ofertas ganadoras. El experto solo podía trabajar en uno de los proyectos y, por lo tanto, no estaba disponible para el otro. Por consiguiente, el Órgano de Contratación tenía derecho a excluir la oferta basada en el artículo 3.3.14 de las Reglas PRAG. La recomendación a la UCFC de excluir al experto y a la oferta del demandante estaba plenamente justificada y se ajustaba a las normas aplicables, a saber, el artículo 3.3.14 de las Reglas PRAG y el artículo 4.1, apartado 1, letra a), de las Instrucciones a los licitadores. Estas disposiciones establecen que, si una empresa o un experto oculta el hecho de que el equipo propuesto no está disponible en las fechas especificadas, el licitador podrá ser excluido del procedimiento de licitación.

10. La Comisión alegó que la alegación de que debía permitir a los licitadores sustituir al experto en cuestión tanto en el proyecto turco como en el croata no estaba bien fundamentada, habida cuenta de las normas aplicables para la sustitución de expertos, a saber, el artículo 3.3.14 de las Reglas PRAG, el artículo 4.1, apartado 1, letra a), de las Instrucciones a los licitadores y el artículo 17 de las condiciones generales de los contratos. Según la Comisión, las condiciones para sustituir al experto no se cumplían ni durante la fase de licitación ni en el momento de la celebración del contrato. De conformidad con las Condiciones Generales de Contratación, un experto solo puede ser sustituido, tras la firma del contrato, en caso de fallecimiento, enfermedad, accidente o por otras razones ajenas al control del consultor. El hecho de que un experto firme dos SoEA solapados no justifica necesariamente su sustitución. Además, esta disposición solo habría sido aplicable si se hubiera celebrado un contrato con el demandante. No obstante, en Turquía se celebró un contrato en relación con otra oferta conforme, de conformidad con el principio de igualdad de trato de todos los licitadores.

11. Según el denunciante, el hecho de que el jefe de equipo hubiera firmado SoEA para dos proyectos diferentes de la UE violó la ley y las condiciones explícitas. El autor afirmó que, si bien la Comisión alegó que el autor había «ocultado» el hecho de que el jefe de equipo no estaba disponible, no explicó cómo había llegado a esta conclusión. Según el denunciante, no fue hasta el 8 de diciembre de 2010 cuando la UCFC se enteró de que el jefe de equipo había firmado otro SoEA. El denunciante informó a la UCFC de que no tenía conocimiento de este hecho y pidió que se le concediera algún tiempo para investigar el asunto. El denunciante declaró que seguía estrictamente todas las instrucciones y requisitos establecidos en los documentos de licitación. Según el demandante, había cumplido las obligaciones establecidas en el artículo 14 de las Instrucciones a los licitadores aportando, en un plazo de quince días, pruebas documentales de su capacidad financiera y económica y de su capacidad técnica. Según el autor, fue el jefe de equipo quien actuó «de manerafraudulenta» con respecto al demandante. Declaró que no estaba en condiciones de haber sido consciente del «fraude» cometido por el Jefe de Equipo y que, por lo tanto, no tenía intención de ocultar el «comportamiento ilegal» del Jefe de Equipo.

12. El denunciante continuó argumentando que la recomendación de la Delegación de la UE en Turquía de excluir la oferta del demandante constituía una violación del artículo 16 del Código Europeo de Buena Conducta Administrativa, que establece el derecho a ser oído en los casos en que deba adoptarse una decisión que afecte a los derechos o intereses de una persona. El denunciante ya había pedido durante algún tiempo que investigara la cuestión de la doble contratación del experto, pero esta solicitud fue rechazada por la decisión de la UCFC de descalificar al demandante y adjudicar el proyecto al licitador segundo clasificado al día siguiente. Por lo tanto, no era lícito rechazar la oferta del demandante. El demandante reiteró que no era responsable de las acciones del Jefe de Equipo.

13. En cuanto a la alegación de que la Comisión debería permitir a los licitadores sustituir al experto en cuestión tanto en el proyecto turco como en el croata, el denunciante alegó que la Comisión parecía ignorar los hechos y las pruebas que demuestran que «el perito no estaba disponible por razones ajenas a su control que justifican su sustitución.» Según el demandante, el párrafo 1 del artículo 4 de las Instrucciones a los licitadores le permitía sustituir a cualquier miembro de su personal en caso de que esa persona no estuviera disponible por razones ajenas a su control que justificaran una sustitución. El hecho de que el jefe de equipo participara simultáneamente en dos licitaciones diferentes de la UE y, en última instancia, no pudiera participar en el proyecto estaba fuera del control del demandante. Por consiguiente, la UCFC debería haber permitido su sustitución de conformidad con las Instrucciones a los licitadores.

Evaluación del Defensor del Pueblo

14. El Defensor del Pueblo señala que la razón por la que la Comisión recomendó la exclusión de la oferta de la empresa no era que el experto, a saber, el jefe de equipo, hubiera firmado dos SoEA «paralelos», sino que consideraba que el experto en cuestión ya no estaba disponible para el proyecto turco.

15. El Defensor del Pueblo señala que, si bien es cierto que un experto no puede trabajar en dos proyectos al mismo tiempo (cuando se ha comprometido a trabajar únicamente en un proyecto), no es contrario a ninguna norma o principio que un experto presente su nombre para varios proyectos de la UE que puedan programarse al mismo tiempo, con la esperanza de que se elija uno de esos proyectos. Lo mismo se aplica a los licitadores, que pueden presentar ofertas para varios proyectos simultáneamente con la esperanza de que se elija uno de esos proyectos.

16. El Defensor del Pueblo observa, sin embargo, que el artículo 4.1, apartado 1, letra a), de las Instrucciones a los licitadores establece que los expertos que participen en otros proyectos financiados por la UE/FED no deben proponerse como expertos clave. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo considera que un experto que ha presentado su nombre para más de un proyecto de la UE, y que finalmente participa en uno de ellos, ya no puede seguir haciendo lo mismo con los demás.

17. El denunciante alegó que, de conformidad con el artículo 14 de las Instrucciones a los licitadores, su oferta solo podía rechazarse si no aportaba pruebas documentales de su capacidad financiera y económica y su capacidad técnica. Según el autor, había aportado tales pruebas, a saber, una SoEA firmada por el Jefe de Equipo.

18. El Defensor del Pueblo observa, no obstante, que el artículo 14 de las Instrucciones a los licitadores establece que "si el adjudicatario no aporta las pruebas documentales de la situación financiera y económica y de la capacidad técnica y profesional en un plazo de quince días naturales a partir de la notificación de la adjudicación o si se comprueba que el adjudicatario ha facilitado información falsa, la adjudicación se considerará nula y sin efecto. En tal caso, el Órgano de Contratación podrá adjudicar la oferta a otro licitador o cancelar el procedimiento de licitación." El Defensor del Pueblo considera que, en el presente caso, esto incluía claramente la necesidad de que la empresa demostrara la disponibilidad continua del jefe de equipo, dado que la Comisión había recibido indicios de que el jefe de equipo propuesto, sobre la base de cuya participación se había evaluado el proyecto, ya no estaría disponible, a pesar de la SoEA, para el proyecto turco. El Defensor del Pueblo observa que el demandante no pudo confirmar, a pesar de su solicitud, la disponibilidad del jefe de equipo para el proyecto turco.

19. El Defensor del Pueblo también considera que, contrariamente a lo que alegó el demandante, la Comisión nunca sugirió que el demandante tuviera intención de ocultar el hecho de que el jefe de equipo no estaba disponible para el proyecto turco. El Defensor del Pueblo subraya, a este respecto, que la Comisión nunca ha cuestionado la buena fe del demandante.

20. El Defensor del Pueblo observa que, de conformidad con el artículo 4.1, apartado 1, letra a), de las Instrucciones a los licitadores, «en loscasos en que un experto clave no esté disponible al comienzo previsto de sus actividades, la oferta correspondiente podrá ser rechazada y el experto en cuestión quedará excluido de esta oferta». Por lo tanto, existe la posibilidad de rechazar una oferta con independencia de cualquier dolus a este respecto.

21. En opinión del Defensor del Pueblo, del artículo 4.1, apartado 1, letra a), de las Instrucciones a los licitadores se desprende también que una oferta puede rechazarse antes de la expiración de los quince días naturales indicados en el artículo 14 de las Instrucciones a los licitadores si, antes de la expiración de dicho plazo, se demuestra que, de hecho, un experto clave no estará disponible para el proyecto.

22. En el presente caso, la indisponibilidad del jefe de equipo propuesto para el proyecto turco parece haberse establecido el 13 de diciembre de 2010. En esa fecha, el Jefe de Equipo propuesto presentó un SoEA actualizado confirmando su disponibilidad para el proyecto croata.

23. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo considera que solo a partir del 13 de diciembre de 2010 se pudo rechazar válidamente la oferta del demandante. Al recomendar, ya el 9 de diciembre de 2010, que la UCFC excluya la oferta del denunciante, la Comisión incurrió en un caso de mala administración.

24. El Defensor del Pueblo observa, sin embargo, que la decisión de rechazar la oferta del demandante fue adoptada por la UCFC y no por la Comisión. El Defensor del Pueblo también señala que esta decisión se adoptó el 17 de diciembre de 2010, es decir, después de haberse establecido que el jefe de equipo no estaba disponible para el proyecto turco. Así pues, el Defensor del Pueblo llega a la conclusión de que la mala administración mencionada anteriormente no implica que la eventual decisión de rechazar la oferta del demandante no fuera adecuada.

25. Por lo que respecta al argumento del demandante de que no se respetó su derecho a ser oído, el Defensor del Pueblo observa que se le brindó la oportunidad de abordar el problema (es decir, confirmar que se disponía de su experto propuesto). El derecho a ser oído no implica necesariamente un derecho a que se le conceda una prórroga de un plazo determinado.

26. Por lo que respecta a la alegación del demandante de que se debe permitir que los licitadores sustituyan al experto en cuestión, el artículo 4.1, apartado 1, letra a), de las Instrucciones a los licitadores permite al licitador "proponer la sustitución de un experto en los siguientes casos: los retrasos inesperados en la fecha de inicio fuera del control del Consultor, o excepcionalmente debido a la incapacidad de un experto clave por razones de salud o debido a fuerza mayor u otras circunstancias que puedan justificar una sustitución... un cambio de opinión por parte de un experto sobre el contrato no se aceptará como motivo de sustitución de ninguno de los expertos clave.

27. El Defensor del Pueblo observa que, en el presente caso, no hubo demora en la fecha de inicio, ni el Jefe de Equipo estuvo incapacitado por razones de salud. El Defensor del Pueblo no considera que el jefe de equipo haya celebrado un contrato de fuerza mayor para otro proyecto de la UE, sino que lo considera equivalente a un cambio de opinión por parte del experto, que no constituye una razón para sustituirlo.

28. A la luz de esta conclusión, así como de la conclusión que figura en el apartado 24 de la presente sentencia, el Defensor del Pueblo no encuentra ningún motivo para buscar una solución amistosa sobre la base de esta alegación en relación con la mala administración cometida por la Comisión. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo archivará el caso con una observación crítica.

29. El Defensor del Pueblo observa que el jefe de equipo no parece haber informado al demandante de que también fue propuesto como experto clave en otro proyecto financiado por la UE. Sin embargo, la cuestión de si el Jefe de Equipo actuó de manera inadecuada hacia el demandante al no informarle de que también había firmado un SoEA para otro proyecto es una cuestión que no corresponde al mandato del Defensor del Pueblo.

30. A pesar de las conclusiones anteriores, el Defensor del Pueblo entiende la insatisfacción del demandante con el rechazo de su oferta debido a la repentina e inesperada indisponibilidad del Jefe de Equipo propuesto. El Defensor del Pueblo observa que podría redundar en interés de todas las partes interesadas explorar, para el futuro, la posibilidad de reducir aún más el riesgo de que se produzcan tales situaciones, como ya ha hecho mejorando el modelo SoEA. El Defensor del Pueblo hará otra observación a este respecto.

B. Reclamación de que el experto debería ser descalificado de los proyectos turcos y croatas

Argumentos presentados al Defensor del Pueblo

31. En cuanto a la alegación del denunciante de que el experto propuesto por el denunciante debía ser descalificado tanto de los proyectos turcos como de los croatas, alegó que la SoEA firmada por el jefe de equipo del denunciante declaró explícitamente que el experto no se había «comprometido» como experto clave en otro proyecto financiado por la UE/FED o cualquier otra actividad profesional incompatible, en términos de capacidad y calendario, con el proyecto turco. El denunciante alegó que es la persona que hace una declaración falsa la que infringe los principios de la UE la que debe castigarse y excluirse de todos los proyectos financiados por la UE.

Evaluación del Defensor del Pueblo

32. El Defensor del Pueblo observa que un experto tiene derecho a firmar SoEA para varios proyectos de la UE. Solo cuando el experto en cuestión haya sido «contratado» para trabajar en uno de ellos, ya no podrá seguir proponiendo en los demás (véase el párrafo 15 supra). Aunque pueda afirmarse que un experto está «contratado», en el sentido de la SoEA, ya en el momento en que se informa a un licitador de la intención de adjudicarle un contrato, el Defensor del Pueblo no encuentra nada que sugiera que el jefe de equipo en el presente caso infringiera las normas aplicables al firmar un SoEA cuando ya había sido «contratado» para trabajar en otro proyecto.

33. A la luz de lo anterior, el Defensor del Pueblo no encuentra motivos para seguir adelante con esta reclamación.

C. Conclusiones

Sobre la base de su investigación sobre esta reclamación, el Defensor del Pueblo la cierra con la siguiente conclusión:

Al recomendar, ya el 9 de diciembre de 2010, que la UCFC excluyera la oferta del denunciante, la Comisión cometió un caso de mala administración.

Se informará al denunciante y a la Comisión de esta decisión.

Observación adicional

La Comisión podría estudiar la posibilidad de permitir a los licitadores que ofertan proyectos financiados por la UE proponer en sus ofertas, si así lo desean, expertos clave alternativos. En la evaluación de las ofertas con expertos clave alternativos, se podrían asignar diferentes puntos a diferentes composiciones de equipo. La Comisión también podría estudiar la posibilidad de animar a los licitadores a obligar a sus expertos propuestos a informarles, lo antes posible, de los cambios en su disponibilidad.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Hecho en Estrasburgo, el 28 de marzo de 2012


[1] Hizo referencia al artículo 3.3.14 de la Guía práctica de los procedimientos contractuales para las acciones exteriores de la UE (normas PRAG).

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